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文｜财经E法樊朔

编辑 |郭丽琴

OpenAI与微软的深度绑定再次引起西欧反把持机构的关注。

当地时间1月9日，欧盟委员会（下称“欧委会”）公布，正在观察微软对OpenAI的投资是否可以根据欧盟归并条例举行检察。别的，欧委会正在研究大型数字市场加入者与天生式AI开发商、提供商之间告竣的一些协议，观察这些互助搭档关系对市场动态的影响。

不足为奇，此前一个月，英美两国的反把持机构均启动了对微软与OpenAI互助关系的开端观察，以评估是否违反两国的反把持法。德国的反把持机构亦公布了对两者互助关系的检察结果。（详见：）

科伟史密夫斐尔联营办公室合资人徐明妍以为，只管微软与OpenAI的互助非常特别，在反把持操纵层面上可以从非通例维度对待两者的关系，即两者是否通过一些协议使得微软得到了对OpenAI商业决议的影响力。欧盟及各国反把持观察的目标大概不在于罚款，而在于深入探究二者的互助关系及背后逻辑，将来若涉及到谋划者会合的环境，以致大概要求两者切割。

北京己任状师事件所高级顾问薛颖则对财经E法增补说，反把持机构有一些所谓的依职权，只管严格意义上两家企业的生意业务并没有到达某一国公开的反把持观察标准，但很多时间羁系部门会有“先见之明”对企业举行检察。实际上，欧盟、英国CMA、美国FTC的检察是一种“后见之明”。羁系部门看到OpenAI在天生式人工智能的强盛本领，有大概担心在这一新兴范畴，微软与OpenAI占据市场支配职位。

01

特别的构造架构受关注

陪同天生式AI发展，市场中崛起的科技巨头举行了大规模的投资互助。这正渐渐引起反把持机构的留意。此中最为瞩目标就是微软与OpenAI。

此前，有媒体援引一位知情人士的消息称，不绝以来，微软对OpenAI的主要担心之一便是反把持。一位靠近美国联邦商业委员会的人士体现，微软对OpenAI的控制水平，是羁系机构对两家公司的生意业务举行反把持检察的因素之一。

微软与OpenAI的互助包罗数十亿美元的投资、技能开发互助，以及微软向OpenAI独家提供的云服务。

2023年1月，微软在其博客中体现，将通过一项多年、数十亿美元的投资来加速 AI 突破，拓展两边在 AI 超算和研究方面的互助，并致力于AI技能商业化。据相识，这一投资筹划共分为三个阶段。公开资料体现，2019年微软向OpenAI投资10亿美元；2021年，微软继承向OpenAI投资20亿美元；2023年1月，微软向OpenAI追加100亿美元的投资。

OpenAI如今有着独特的构造架构——非营利性构造控制营利性公司。从外貌上看，这并不会引发反把持风险。

OpenAI官网体现，其构造架构由非营利性的OpenAI,Inc.和营利性子公司OpenAI Global LLC 构成。OpenAI利用非营利实体OpenAI,Inc. 去管理营利实体 OpenAI Global LLC，后者可以担当投资并设定回报率，但是要在前者的管理下睁开运作。

投资者与OpenAI的关系则受“利润上限（capped-profit）”架构的束缚。

《财产》杂志获取的一份内部文件体现，在新投资完成而且OpenAI的首批投资者收回初始资源后，微软将有权得到OpenAI75%的利润，直至其收回130亿美元投资。之后，微软在该公司的持股比例将渐渐降落到49%，直至微软得到920亿美元利润为止。与此同时，其他风险投资者和OpenAI的员工将有权得到该公司49%的利润，直至利润到达1500亿美元为止。在利润到达上述上限之后，微软和投资者的股份将重新归还给OpenAI的非营利基金。

文件体现，2022年，OpenAI的收入预计不敷3000万美元。但盘算和数据付出预计到达4.1645亿美元，人工付出8931万美元，其他非特定业务费用为3875万美元。其在2022年的净亏损总计为5.445亿美元，不含员工股票期权。

2023年11月，OpenAI遭遇“宫斗”风波。CEO山姆·奥特曼（Sam Altman）被开除，总裁格雷格·布罗克曼（Greg Brockman）被理事会除名。而微软在平息变乱影响时发挥了告急作用。比方，微软向OpenAI理事会施压，要求取消对奥特曼的罢免及理事职务取消的决定。

终极，OpenAI公布奥特曼重返公司继承CEO，并重组理事会，成员包罗：Quora的首席实行官亚当·德安吉洛（Adam D'Angelo）、Salesforce前团结首席实行官布雷特·泰勒（Bret Taylor）和前美国财务部长萨默斯（Larry Summers）。理事会为微软增设一个观察员席位。

1月5日，据媒体报道，微软副总裁迪·坦普尔顿（Dee Templeton）已作为无投票权的观察员加入OpenAI的新理事会。坦普尔顿可以或许代表微软加入OpenAI的理事会集会会议并获取关键信息，但在OpenAI的推选等庞大事项上不具备投票权。

中国人民大学财务金融学院传授、应用金融系主任郑志刚此前对财经E法体现，由于OpenAI本身夸大公益性与互助，只管微软等的投资比重很大，但并不具有控制性股东的权利。

对于OpenAI在其理事会中设立的观察员席位，郑志刚以为有两种寄义：一是对投资人投资权益的保障机制；二是确保谋划权和全部权的分离。在这一安排下，微软可以获取更多OpenAI的信息，确保其投资安全。微软在理事会并不具有投票权，因此也不会对理事会产生实质性影响。

美国亚太法学研究院实行长、暨南大学特聘传授孙远钊也持有同样看法，由于OpenAI的特别构造型态与框架以及其非营利的宗旨，或答应以让微软与OpenAI摆脱被观察的阴影，由于他们可以至少提出下列的三个主张。

起首，微软的投资是冒了极大的风险，由于从一开始就没有人能明确预期这项技能会在市场上得到怎样的反应；纵然在如今受到了各界极大的关注，也引起了更多的爱好和研究，也就意味著必须负担各种更加难以预期的巨大风险，包罗各种侵权诉讼。

其次，人工智能工具迄今还处于快速且大规模"烧钱"的阶段，离真正赢利尚有很长的间隔，因此假如以如今的状态就来论断是否对市场形成支配尚且为时过早，而且究竟要怎样界定相干市场也无从定论。

末了，在颠末OpenAI“宫斗”变乱后，固然微软取得了在该公司董事会的一个席次，但却是观察员的身份，并无表决权。换句话说，微软虽是OpenAI的最大投资者，但却对后者的运营没有控制权，这就不符合、也不实用相干的并购规制。

“反把持的执法部门职员显然也非常清楚，也意识到假如启动正式的观察步伐，将会泯灭相当巨大的资源和时间，也就会引起议会的关注，包罗必须评估对他们本身的预算以及对团体创新发展大概会造成怎样的影响等，以是如今整个局面的发展还只是在开端的征询阶段。”孙远钊说。

但徐明妍则以为，从反把持的技能层面而言，可以从两个差异的维度对待微软与OpenAI的互助。

其一是通例维度，即微软是否通过生意业务得到了对OpenAI的控制权，控制权重要通过公司管理体现，比方是否得到了30%以上的股权比例，是否得到庞大事项一票否决权，是否委派高级管理职员。

其二好坏通例维度，即企业之间是否通过一些协议使得A企业得到了对B企业商业决议的影响力。纵然A不是B的股东，A对B没有任何的表决权和否决权，但假如A和B签署了一系列协议，这些业务上的协议导致A可以或许决定B的存亡存亡大概商业战略，A就得到了对B的控制权。

一位不愿具名的反把持状师也持有雷同的看法。他以为，要判定欧盟对微软与OpenAI的关系后续是否会正式进入观察步伐，上述互助是否可以或许宽免谋划者会合申报，必要看微软是否对OpenAI具有控制权。

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怎样确定控制权

从全局来看，各国反把持机构不谋而合地关注到微软和OpenAI的互助，源于对发作性发展的新技能大概带来的风险的担心。

欧盟负责竞争政策的实行副主席玛格丽特维斯塔格体现，捏造天下和人工智能正在灵敏发展。最告急的是，这些新市场要保持竞争力，不能有任何拦阻企业发展和为消耗者提供最好、最具创新性产物的因素。“我们正在约请企业和专家告诉我们他们在这些行业中大概察觉到的任何竞争标题，同时密切关注人工智能互助搭档关系，以确保它们不会不适当地扭曲市场动态”。

欧盟数据体现，到 2023 年，欧盟对人工智能的风险投资预计将凌驾 72 亿欧元。到 2023 年，欧洲捏造天下市场的规模预计将到达 110 亿欧元以上。这两种技能预计将在 2023 年呈指数级增长。将来几年，大概会对企业竞争方式产生庞大影响。

据相识，维斯塔格近期将在加州访问苹果CEO蒂姆·库克、谷歌CEO桑达尔·皮查伊以及OpenAI的两名高层。

那么，怎样判定微软是否对OpenAI具有控制权。

《欧盟并购条例》规定，“谋划者会合”是指将导致企业控制权发生连续性厘革结果的各类生意业务。包罗三种情势：企业归并、得到企业全部或部门控制权、设立“全功能”合资企业。

《欧盟并购条例》所规制的“控制”重要指：

1.单独控制，特别是通过收购企业的绝大部门资产，大概得到投票权的方式；

2.团结控制，企业的小股东对如谋划筹划、年度预算、重要投资方案、聘任高管等告急战略性决议事项，可以或许利用否决权，大概能制止决议告竣。

别的，《欧盟并购条例》对谋划者会合规定了两种必须向欧盟委员会申报并担当检察的财务门槛。根据该条例的第一条第二款子规定，被认定为欧盟层面的谋划者会合，必要满足以下条件：

1. 全部加入会合的企业（目标企业和收购方）环球年度业务额之和凌驾50亿欧元；

2. 加入会合的企业中至少有两家企业在欧盟范围内的年度业务额的总和凌驾2.5亿欧元，除非此中恣意一家企业欧盟范围内的年度业务额的三分之二以上都是在同一个成员国中产生。

薛颖以为，英美等国起首必要明确微软与OpenAI的生意业务是否涉及谋划者会合申报“应报未报”。一样平常而言这种大概性非常小，由于微软等大公司拥有非常强盛的状师团队，已经制造了多个经典的反把持案例，对于其生意业务是否符合各国反把持法律好坏常清楚、自大的。羁系部门的“后见之明”在于担心微软与OpenAI是否会形成纵向一体化，微软与OpenAI是否会维护和延伸其市场支配职位。

徐明妍也以为，若欧牛耳张微软与OpenAI的既有生意业务“应报未报”将很难驻足。假如2021年OpenAI的业务额在德国未到达标准，在欧盟也很难到达，且如今没有信息体现两者的关系涉及到控制权实质性厘革，因此欧盟难以主张两家公司的生意业务必要申报。但徐明妍指出，欧盟的观察目标大概在于将微软及OpenAI的互助搭档关系及投资关系理顺，将来若涉及到谋划者会合的环境大概会要求他们切割。

在新事物出现时，薛颖以为，法律给羁系留出了很多自由裁量的空间，羁系部门可以对竞争及相干市场举行新的明白。判定控制权的指标大概是，微软对OpenAI的关键决议是不是具有决议权？或是被动、悲观的否决权。微软给OpenAI提供的强有力的、高度依靠性的算力支持算不算是一种计谋？包罗这次OpenAI“宫变”也体现出微软对OpenAI强盛的影响力。

德国的检察已经率先作出判定。2023年11月，德国联邦卡特尔办公室发布的对微软和OpenAI的互助关系的检察陈诉体现，关于微软是否对 OpenAI 产生了实质性竞争影响的标题，卡特尔办公室以为，微软已于 2019 年向 OpenAI 投资了 10 亿美元，并得到了特别权利作为回报。当时，这项投资已经成为更广泛互助的一部门，使微软可以或许得到 OpenAI开发的技能。随着互助的深入，两家公司在 2021 年进一步深化了互助关系。近来，在 2023 年1月，微软决定再次向OpenAI投入巨资。与此同时，为了两边的长处，两边进一步美满了互助的条约底子。

关于OpenAI是否在德国拥有实质性业务的标题上，卡特尔办公室以为，在公开免费提供 ChatGPT之后，OpenAI的产物不光在很短的时间内到达了环球1亿多月活用户。在德国，停止 2023年1月，ChatGPT也吸引了非常多的用户，根据德国联邦卡特尔办公室和奥地利联邦竞争管理局（BWB）团结发布的生意业务代价阈值指南，OpenAI构成了在德国的实质性谋划案例。但在此之前，无论是在德国照旧在天下范围内，OpenAI用户数量仍然很少。

卡特尔办公室以为，在 2019 年，大概最迟在 2021年深化互助关系时，微软已经确保了其对 OpenAI的影响力，根据《德国反限定竞争法》规定应推行申报任务。然而，当时 OpenAI 在德国的运动还不敷以满足与生意业务代价门槛相干的要求。2023 年初，当该公司的业务发展到足以满足要求时，两边进一步订定了互助的条约和经济条款。然而，微软现有的实质性竞争影响终极并未在此时得到进一步增强。因此，不以为两家公司此前的互助违反了克制未经答应实验会合的规定。