反把持状师解读｜美国政府对巨头“更激进诉讼”，但屡败屡战是何战略？

作为全天下最早通过反把持法的国家，美国羁系者对于具备市场支配职位的“企业巨头”不绝比力鉴戒，各种反把持诉讼险些从未消停。

客岁12月，美国联邦贸易委员会（FTC）告状微软，克制其收购视频游戏制作商动视暴雪。本年1月，美国司法部告状谷歌，渴望其剥离部门广告业务，控告谷歌把持在线搜刮的诉讼则将于本年晚些时间开庭。2月，FTC表现不会克制亚马逊收购美国医疗保健提供商1Life Healthcare，但对该并购交易业务举行的观察仍会继承。

根据美国司法部数据，从2022年至今，该部门已提交了33起反把持诉讼案。FTC数据也表现，同期，该机构发布案情更新的竞争干系案件高出20起。

“西欧对科技公司并购案的检察是否出现从严趋势？答案是肯定的。”锐敏状师变乱所反把持业务合资人尹冉冉对第一财经记者表现，“已往几年，不管美国照旧欧盟，对涉及平台和医药等范畴睁开反把持执法，已成为跨党派共识。”

尹冉冉称，值得留意的是，从这两年来看，美国反把持执法机构方向于更激进地通过诉讼的方式来直接克制其以为有竞争题目的交易业务。这一改常态，干系机构以往更乐于继承收购者的附加条件，在答应交易业务的同时办理竞争题目。

为什么执法机构和企业打官司态度都很积极

反把持观察速率迟钝，而执法机构正在利用这一点。

根据英国富而德状师变乱所2023年1月期《并购市场观点透视》，反把持机构现在的做法表现为很明确的“缓兵之计”。由于担心反把持审批速率，纵然买方作出大量反把持答应，反向分手费布局也广泛存在于并购协议中，这种环境也将连续至2023年。因此，反把持机构会尽齐备大概推迟交易业务，等并购协议规定的“终极限期”到来时，交易业务一方或将会以为，与其延伸终极限期，不如制止交易业务，并收取或付出反向分手费。

在这种环境下，当企业遭遇执法机构通过诉讼本领叫停交易业务的环境，现在也会更频仍地拿出应诉方案，寻衅执法机构的告状。

尹冉冉表明称，从步调上来说，如果美国司法部或FTC试图克制一桩交易业务，就必须对该交易业务提告状讼，这是其机制所决定的。而企业应该积极应诉，乃至提出自己的反对意见，这有助于得到对自己更有利的效果。反诉也大概说服美国司法部重新思量自身提出的克制决定，大概继承交易业务方提出的接济方案，以办理竞争关注。

“这是一种很好的制衡。客岁，美国羁系部门也曾提起好几桩诉讼案，此中美国司法部也有不对败的环境。这也是为什么我们以为，（企业）提告状讼有利于说服羁系机构作出更有利于交易业务方的效果。”尹冉冉。

例如，仅2022年9月，美国司法部和FTC就输掉了三起对并购案的诉讼寻衅，包罗美国团结康健团体收购医疗技能公司Change Healthcare、美国糖业公司收购帝国糖业公司、美国基因测序巨头Illumina收购癌症早筛公司GRAIL。在这些案件中，并购方在法庭上对并购寻衅发告状讼，使得反把持机构束手无策。

究竟上，反把持机构在进入审判阶段的诉讼中，乐成纪录并不佳。

布鲁金斯学会非常驻高级研究员莱文（Blair Levin）表明，这重要是由于美国联邦法律没有涵盖当前羁系机构控告的伤害竞争的举动。已往四十年中，美国法院判断反把持违法的尺度不绝是基于对斲丧者的伤害，而不是对竞争对象的伤害。

但美国羁系机构现在大概对赢下诉讼并不强求。

一方面，前FTC委员科瓦契奇（William Kovacic）称，积极的诉讼战略纵然不乐成，也能对巨头企业产生有力干扰，由于案件大概必要数年才气办理。这会使高级管理层分心，担心新办法大概会侵害现有的诉讼或减弱其会商职位。

另一方面，美国羁系部门的放肆打击，也会给美国国会带来压力，促使其通过立法，扩大反把持法可以调停的危害范例，并赋予美国司法部和FTC更多的权利和资源来管理竞争。诉讼自己也会理清更多概念，为立法提供依据。

另一位前FTC官员、纽约大学法学传授、弗朗西斯（Daniel Francis）表现，拿美国司法部告状谷歌广告业务的案件来说，这个案子突破了更多新范畴，“当全部的事变都完成后，我们将发现，数字把持的边界到底在那里”。

“查漏补缺”的反把持执法

前文提到的美国司法部输掉的诉团结康健收购Change Healthcare的案件，是一宗所谓“纵向收购案”。尹冉冉告诉第一财经记者，现在，这种涉及上卑鄙企业之间的归并，要显着比之前更易受到美国执法机构的关注。

“已往，执法机构更关注有业务竞争的公司间的并购，由于这种并购带来的把持效果是最显着的，会直接打扫市场上的竞争者。通常，各人会以为上卑鄙企业之间并没有直接竞争关系，其归并也不会打扫竞争者。何况，这种上卑鄙企业的归并可以或许产见服从，是有益于斲丧者的。”尹冉冉表明称。

尹冉冉说，但比年来，美国执法机构强化了对于纵向并购的执法，以为这些纵向交易业务也会产生潜伏的反竞争效果。“从2022年起，我们看到了不止一起美国执法机构以为纵向交易业务产生了竞争题目，乃至提告状讼克制交易业务。别的，美国执法机构也预备修订现行关于并购反竞争效果分析的指南，这就包罗纵向并购的指南，从而为涉及纵向范畴并购的检察，给出更明确和清晰的指引。”她说。

比方，本年1月，FTC告状克制微软以690亿美元收购动视暴雪。FTC以为，如果收购完成，这将让微软拿到动视暴雪的视频游戏特许权，包罗《使命召唤》和《魔兽天下》等热门游戏，并将此和微软的Xbox游戏机和游戏流媒体服务团结起来。

别的，美国司法部负责反把持部门的助理司法部部长坎特（Jonathan Kanter）客岁曾提到，私募股权交易业务是其“最关心的题目”。FTC也在一份备忘录中写道，私募股权和其他投资工具大概促进不公平的竞争方式和违反斲丧者掩护的举动。

对此，尹冉冉表明称：“已往，各人通常会以为，私募基金会投资大量目的公司时，只是作为一个财务投资者，而不会太多干预目的公司的运营。因此，引起关注的交易业务更多是行业内企业间的收购，而不涉及私募基金的收购。”

“但近期，美国反把持执法部门意识到，被私募基金投资的目的公司间大概有竞争关系。若一个投资人同时是多个竞争公司的投资人，并能加入谋划管理，这期间就容易产生同谋大概信息互换，从而低沉目的公司在市场上的竞争力。”她说。