“美国人”规则成达摩克利斯之剑，中国半导体企业需订定有效对策

集微网报道，美国当局克日公布了史上最严半导体出口管制新规，此中一项对“美国人”的活动限定(即第744.6(c)(2)条)受到广泛关注，且因界说较为宽泛一度引起业界担心。

肯定水平上，美国商务部工业与安全局（BIS）对“美国人”“支持”符合某些特定尺度集成电路的“开辟”或“生产”的禁令已犹如一把达摩克利斯之剑。鉴于此，部分中外半导体企业开始与“美国人”撇清“关系”，而干系美国籍人士也将在工作和身份之间面对两难选择。

不外，从细则来看，美国商务部的出口管制新规并非“一刀切”地克制“美国人”到场中国半导体行业的任何活动。别的，由于干系规则针对的是“在中国境内的半导体制造办法’”，根本不会影响筹划公司。因此，行业大可不必太过悲观，而且有望从国产化更换中得到新发展契机。

被新规限定的“美国人”及其“支持”活动

在遏制中国半导体财产发展方面，美国已经正式开始“反求诸己”。根据美国BIS《出口管制条例》（EAR）新规，在未取得允许的情况下，“美国人（U.S. person）”不得向某些在中国境内从事半导体生产活动的企业、基地提供开辟或生产集成电路的“支持(Support)”。

那么，美国人包罗哪些主体？根据EAR第772节的规定，“美国人”包罗：美国公民、拥有美国永世居留权的外国公民以及受美国掩护的人士；依照美国法律设立或受到美国司法管辖的实体（包罗其外洋分支机构）；位于美国境内的主体。

因此，除了范例意义上的美国公司外，具有美国国籍或绿卡的个人以及在美国境内观光的中国公民和第三国公民也不能开展第744.6(c)(2)规定的活动。不外，美国企业在中国的子公司由于不属于“分支机构”(branch)，不受第744.6(c)(2)条的“美国人”规则束缚。

至于所谓“支持”活动，根据EAR第744.6节的规定，此中包罗：(1)运输或以其他方式运送干系限定产物；(2)转移限定产物；(3)通过帮忙下达订单、存储、出售、处置惩罚、提供资金、货品署理、促进会商等一系列方式来推行与限定产物干系的条约、雇佣或服务使命。由此可见，“支持”不光包罗“运输”和“转移”活动，也涵盖“帮忙下单”、“提供资金”等其他服务。

在动机方面，美国商务部表现，新增第744.6(c)(2)条限定的缘故原由系先辈芯片大概用于“大规模杀伤性武器终极用途”，此中共有9项活动大概涉及“美国人”为“大规模杀伤性武器有关的终极用途”提供“支持”。毫无疑问，用中国古话说，“欲加之罪、何患无辞”。

进一步来看，美国商务部的EAR条例通常紧张是基于物项举行管辖，即绝大多数规则都是针对“受EAR管辖的物项”(items subject to EAR)。而与大多数规则差别，EAR第744.6条下的“美国人”规则最大特点是在不涉及“受EAR管辖的物项”的情况中，限定“美国人”的特定活动。换句话说，“美国人”规则在肯定范围内将EAR的管辖范围扩大到了“不受EAR管辖的物项”。这意味着“美国人”规则将形成“增补”，塑成美国当局更全方位的对华半导体遏制和封锁。

部分半导体企业“撇清”与“美国人”关系

假如说BIS此前对于被管制的中国企业处罚是选择性的“杀鸡儆猴”，BIS对于直继承到美国法律管辖的“美国人”管制规定，更像是一把悬于头顶而随时大概落下来的达摩克利斯之剑。

根据美国当局规定，违背出口管制法碰面对严厉的刑事处罚和行政处罚。假如该界说中的“美国人”违背出口管制法，最高大概会受到20年的羁系、100万美元的罚款。数据表现，据BIS官网公布的2021年度执法陈诉，其在2021年度对违背出口管制条例活动做出了36起刑事处罚，判处羁系时间总计凌驾615个月，行政处罚共26起，罚款金额凌驾3200万美金。

ASML等半导体公司在华营收占比 图源：惠誉评级

鉴于此，部分中外半导体企业也开始与“美国人”撇清“关系”。此中，ASML已要求其在美国的员工，包罗美国公民、绿卡持有者和居住在当地的外洋人士制止直接或间接为中国客户提供服务、出货或是其他支持，且仍在评估哪些特定晶圆厂大概受到新规影响。

除了ASML外，为评估对华出口芯片禁令的影响，应用质料（AMAT）、科磊（KLAC）和泛林（LRCX）等多家美国芯片商也准备部分制止在中国的业务。此中，泛林更预计2023年在华收入将镌汰达20亿-25亿美元。

显然，在当前形势下，中国半导体企业中的“美国人”成员已成为业界核心。据日经亚洲报道，根据行业高管和公开文件表现，拥有美国公民身份的华裔美国人已经创办了多家中国顶级芯片装备和质料公司。同时，在中国积极打造自主可控的芯片生态体系核心岗位上，“数百名”高管和专业人士也拥有美国国籍。

另据彭博社报道，在2022年初提交给科创板的文件中，中国领先的半导体装备制造商拓荆科技的七名紧张研发高管中有六名是美国公民。团体上，拓荆科技的许多高层管理职员，包罗其董事长和总司理也是美国人。

Harry Clark继承集微访谈采访

“假如这些人实际上已经不是美国公民，或不再拥有永世住民身份，并在美国境生手事，这些规则将不实用于他们”，专门从事出口管制法律的华盛顿状师Harry Clark对表现。因此，在EAR新规配景下，干系美国籍人士将面对放弃在中国市场的工作/投资机遇大概面对冒着被BIS处罚风险的两难选择。

需对“美国人”规则的“虚实”订定有效对策

对于中国半导体财产而言，美国当局步步设限早在预料之中，且随着图穷匕见，制裁的边际效应走向递减。现在，只管BIS的新规虽已收效（尚未终极定稿），但对于“美国人（U.S. person）”的文本界说比力宽泛，明白上存在肯定的暗昧性，有待于进一步的表明和澄清。

对此，Gibson, Dunn & Crutcher LLP 华盛顿服务处的法律顾问Christopher T. Timura在继承集微访谈采访时便表现，“正如我和别的消息媒体所说，美国商务部BIS对‘美国人’的界定框架是一个宽泛的概念，险些任何物项都会被归入这个范畴。可以假想，假如把一个或一堆产物从一个地方转移到另一个地方，那些做出商业决定或到场物流的高管都会卷入此中。”

Christopher T. Timura

“这是故意为之的宽泛。我以为美国当局会在一段时间内故意模棱两可，由于他们真的很想堵截任何与拥有‘美国人’身份之间的（装备或技能等）转移”，Christopher T. Timura增补道。

但可以明白的是，根据美国EAR第744.6(c)(2)条规定，从事或到场向半导体制造“办法”供应装备、软件和技能，大概向中国供应先辈半导体制造装备及干系软件、技能的“美国人”很大概受到管控。而由于这些规定紧张针对的是限定中国境内的先辈半导体制造“办法”的制造本领，芯片筹划行业、芯片鄙俚应用行业大概受到的影响较小。

别的，可以看出，美国的出口管制新规旨在对中国半导体财产升级或获取先辈工艺技能、装备和软件等举行“针对性”打击，并非一刀切地克制“美国人”到场中国半导体的任何活动，或并偶然图要责备部行业中的“美国人”（包罗具有美国国籍或绿卡的自然人）全部退出中国的半导体范畴。由此，“美国人”规则的影响范围并不广泛或有限，行业大可不必太过悲观。

但不得不鉴戒的是，在EAR新规之下，中国半导体企业也将面对职员不稳固因素加剧、埋伏供应渠道封锁以及投资人退出或停息投资等压力。对此，国内干系半导体企业需尽快订定有效对策，如就公司内部的职员情况举行自查并提前调解好人力结构，审慎选择新投资人并在涉美融资机构上举行退出安排方面充实沟通，以及尽快探求划一水平或资质的国内更换供应商等，进而在国产化更换进程中得到新发展契机。（校对/武守哲）